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▲新黨發言人王炳忠日前遭警調搜索住家時，開網路直播搜索現場，此舉是否違法偵查不公開而引發法界爭議。（圖／記者黃克翔攝）
新黨發言人王炳忠於日前遭警調搜索時開網路直播，此舉是否違反偵查不公開，引發爭議。而在目前法規範不明確下，警察遇此情形，到底有無權力阻止，或者不阻止而造成資訊外洩，是否可能因此而觸犯刑罰，也是必須檢討的課題。
根據《刑事訴訟法》第245條第3項，須嚴守偵查不公開的對象，為檢察官、司法警察、辯護人、告訴代理人或其他依法執行偵查程序的公務員，而不包括一般人。故基於程序法定，致不得類推下，他如被告、犯罪嫌疑人或證人等，就非此條項所規範的對象，自也無違反偵查不公開之問題存在。
至於《刑事訴訟法》第124條，雖規定搜索應保持秘密，卻附加應注意受搜索人名譽之用語，顯見，規範對象仍限於執法者，而非一般人。至於根據司法院所頒布的偵查不公開作業辦法第5條第3項，雖將偵查不公開規範對象擴及於被告、犯罪嫌疑人、被害人，甚至是其他利害關係人，但此辦法乃由《刑事訴訟法》所授權，如此的擴張就違反上位法，致不具有法律效力。故針對一般人，檢察官、司法警察也只能「曉喻」不得公開偵查資訊。
至於被搜索人開網路直播，是否會觸犯《刑法》第135條第1項，法定刑為三年以下有期徒刑的妨害公務罪呢？由於此罪，須是對依法執行公務者施以強暴脅迫，才足以該當，拿出手機拍攝，實很難想像，有何強暴脅迫之處。
其次，依據《刑法》第132條第3項，非公務員洩露國防以外機密罪，可處一年以下有期徒刑，故網路直播搜索過程，似可以此罪來追究。惟須注意的是，此罪須是行為人因業務或職務而得知或持有機密消息，並將之外洩，才足以該當。而被搜索人拿手機直播，乃為反蒐證，亦非屬因業務或職務而得知之資訊，自然無法該當此罪。
再來，是否有可能涉及《刑法》第315條之1第2款的竊錄罪呢？由於此罪保護的是個人隱私權，故須是竊錄且拍攝他人非公開的活動。王炳忠的直播是拍攝自己居住所在，根本不可能合致此等要件。
如果《刑法》之罪皆無以成立，那是否會涉及《個人資料保護法》第41條第1項，法定刑為五年以下有期徒刑的洩漏個資罪呢？因此罪於主觀上，須有為自己或他人不法利益或者是損害他人利益之意圖，則於受搜索人開網路直播，並非是為獲取什麼利益，明顯是自保下，就難合致於此等意圖，致僅能對之為民事侵權行為的求償。惟公務員執行公務，能否主張隱私權保障，恐也有疑問。
故於現況，被搜索人開網路直播，實處於無法可禁、可罰的狀態下，檢調單位若搶下手機制止其直播，就可能觸犯《刑法》第304條第1項的強制罪；而若不為阻止，亦可能成為《刑法》第132條第1項的公務員洩漏國防以外機密罪之不作為犯。而此等罪名，能否以《刑法》第21條的依法令行為或依上級命令來阻卻違法，恐皆有其疑問下，就可能使執法者，動輒得咎、寸步難行。
也因此，面對偵查不公開的種種規範漏洞，立法者實得趕緊修法填補，以讓法制跟得上時代與科技的變遷。
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●吳景欽，真理大學法律系專任副教授、馬偕醫學院兼任副教授、台灣永社理事、台灣陪審團協會理事，著有：《法官應該我來當》、《國民參與刑事審判制度》。以上言論不代表本報立場。88論壇歡迎更多聲音與討論，來稿請寄editor88@ettoday.net
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